¿Qué hacemos con la cláusula suelo recurrida o demandada?

Problemática

Se trata de un particular que cuando firmó el préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda, le introdujeron en la escritura pública una clausula/techo, no negociada previamente y de la que nada se le explicó. Se interpuso la correspondiente demanda de juicio ordinario ejercitando la acción de nulidad de la clausulas suelo-techo contenida en la escritura de préstamo hipotecario, así como el reintegro de las cantidades abonadas desde su constitución por aplicación de las citadas clausulas, por efecto del artículo 1.303 del Código civil. Si bien, en primera instancia se dictó sentencia por la que se estimó parcialmente la demanda, y se declaró la nulidad de la cláusula techo suelo, y se condenó a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora el importe de los intereses cobrados en exceso por la aplicación de la referida clausula suelo desde el 9 de mayo de 2013, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

En las últimas fechas se ha conocido la publicación del informe previo de la Comisión Europea, que tumba la sentencia del Tribunal Supremo (TS) que condenó a tres bancos a devolver las cláusulas suelo de las hipotecas solo desde mayo de 2013. Bruselas pide que se reintegre todo el dinero cobrado por aplicar estas cláusulas desde el inicio del crédito, no solo desde mayo de 2013. La Comisión entiende que no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de lo pagado por el consumidor, ya que si una cláusula es declarada nula, "lo es desde el origen".

Tras esta petición de la comisión europea, el TJUE habrá de decidir entre lo informado por la comisión europea o lo establecido por el tribunal Supremo.

En estos momentos estamos en plazo para recurrir la citada sentencia.

Entendemos que la sentencia del TS de 9 de Mayo de 2013 que declaraba la nulidad de determinadas cláusulas suelo de unas determinadas entidades bancarias, no es extrapolable a la declaración de nulidad de la cláusula objeto de la litis de la entidad Banco Sabadell (entidad que no se encontraba entre las entidades a que se refería dicha sentencia ) y que decretada la nulidad, esta lo es desde el origen por efecto del artículo 1.303 del código civil por lo que procedía la condena a restituir las cantidades pagadas desde la contratación.

Por otro lado, entendemos que habrá que esperar que se dicte la Sentencia del TJUE para ver si obliga al TS a cambiar el criterio respecto los efectos económicos de la declaración de nulidad.

1.- ¿Podemos pedir la suspensión o paralización del plazo para interponer recurso de apelación, a la espera de que el TJUE dicte sentencia respecto la cuestión de los efectos retroactivos de la cláusula suelo o no?

2.- ¿Podríamos argumentar la inaplicabilidad de la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 a nuestro caso concreto, por no estar la entidad objeto de nuestro procedimiento, entre las entidades a que se refería la Sentencia del TS citada?

Suspensión o paralización del plazo para interponer recurso de apelación

En sentido estricto, no podemos pedir la suspensión del plazo para formular recurso de apelación. Nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) no prevé ese trámite. La misma articula la suspensión sobre la base de otros supuestos como la sucesión procesal subjetiva u objetiva, la voluntad de las partes o la prejudicialidad. Ésta última nos ofrece un espacio que podemos explorar para obtener la suspensión, si bien debemos ser conscientes de que las expectativas de éxito son limitadas.

La prejudicialidad civil sancionada en el artículo 43 de nuestra LEC, significa la existencia de una identidad de objetos – en el caso que nos ocupa la cuestión es netamente jurídica, así es que el objeto es ésta -, y un nexo o vínculo de causalidad. Esto es, que hallándonos ante situaciones vinculadas entre sí, pues la cuestión jurídica planteada en ambos procesos es la misma, se constata que el resultado del proceso seguido ante el TJUE tendrá consecuencias sobre la apelación en curso, ya que al interpretar la aplicación de las normas europeas el TJUE está vinculado directamente a los Tribunales nacionales. En este sentido, el de la aplicación directa de las normas europeas, podemos citar las Sentencias Van Gend Loos, Vand Duyn, Ratti o Becker, entre otras.

En cuanto a la primacía del Derecho Europeo, creo interesante citar la Sentencia Costa/Enel, y la posterior Sentencia Simmenthal. Esta última asienta la idea de que la norma nacional – y aquí incluimos por la vía del artículo 1.6 de nuestro Código Civil a la jurisprudencia, en tanto que fuente interpretativa o indirecta –, aun siendo anterior en el tiempo a la europea, queda inaplicada por la fuerza de ésta. Dicho de otro modo, si el TJUE interpreta la normativa comunitaria concluyendo que deben devolverse los intereses indebidamente cobrados, no parece razonable sostener una jurisprudencia que interprete el Derecho aplicable de forma contradictoria.

El TJUE debe determinar el alcance de la trasposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de Abril de 1993, lo que ya ha hecho en fecha reciente, pues la Sentencia del TJUE de 14 de Junio de 2012, respondiendo a una petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en relación a un proceso monitorio y el examen de oficio del carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora, obedecía a ese estado de cosas. Dicha resolución sostiene que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Es decir, el juez nacional no tiene una facultad, sino una obligación de pronunciarse sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Se razona que, si el juez nacional tuviera la facultad de integrar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores. Esto es, si el contrato se corrige, los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

El propio TS en la mencionada Sentencia de 9 de mayo de 2013, considera que la declaración de nulidad exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica. Y lo hace siguiendo la posición del TJUE y corrigiendo la propia, lo que nos conduce a observar que existe una verdadera relación de causalidad entre lo que resuelva el TJUE y lo que deben resolver los Tribunales españoles. Con este razonamiento perseguimos que se nos suspenda el plazo para recurrir en tanto no se ponga fin al proceso seguido ante el TJUE, máxime atendiendo a la alta probabilidad de que altere el criterio seguido por nuestro TS y nos conduzca a una estimación íntegra de nuestras pretensiones iniciales.

Cuestión prejudicial europea

Una segunda vía posible, que debería plantearse en sede de recurso y no con carácter previo, es la cuestión prejudicial europea. En 2012, el Tribunal de Justicia emitió recomendaciones para los órganos jurisdiccionales nacionales. Dichas recomendaciones no son vinculantes pero tienen como objeto completar el Reglamento de Procedimiento del Tribunal (artículos 93 a 118). Estas recomendaciones también intentan ofrecer orientación a los tribunales de los Estados miembros con respecto a si es apropiado establecer un procedimiento prejudicial y proporcionarles información práctica acerca de la forma y los efectos de dicho procedimiento. El hecho, por tanto, es que debemos plantear en nuestro recurso el alcance de una Sentencia del TJUE que contradiga lo dicho por la Sentencia de instancia española que recurrimos.

Dicho de otro modo, no debemos atacar el fondo en este momento, sino proponer la duda sobre si la jurisprudencia del TJUE tiene o no primacía sobre la nacional que se aplicó en instancia. Es altamente probable, en base a la jurisprudencia precitada, que nos inadmitan a trámite la cuestión, ya que no puede tramitarse cuestión prejudicial europea sobre cuestiones que ya han sido resueltas, y ésta lo ha sido copiosamente. En todo caso, generaremos una dilación legítima que puede permitirnos ganar tiempo hasta que se dicte la resolución que deseamos sea de aplicación.

Inaplicabilidad de la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013

En cuanto a la cuestión de si podríamos argumentar la inaplicabilidad de la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, por no estar la entidad objeto del procedimiento, entre las entidades a que se refería la Sentencia del TS de 09-05-2013, entendemos que no.

La jurisprudencia, como hemos señalado anteriormente, es una fuente indirecta o interpretativa del Ordenamiento Jurídico, que exige la producción de dos o más resoluciones – artículo 1.6 de nuestro Código Civil -, emanadas de nuestro TS.

Asimismo, es preciso que el supuesto de hecho sea similar – que no idéntico – y que la ratio decidendi sea la misma que en el caso concreto que nos ocupe y que subsumimos en el precedente jurisprudencial. Es decir, no es bastante con que obiter dicta se razone de un modo concreto, sino que debemos estar ante el nervio de la Sentencia. Este es el caso que nos ocupa, pues lo que la Sentencia de nuestro TS de 9 de Mayo de 2013 hace es resolver de un recurso de casación por infracción procesal dimanante de unos autos de la Audiencia Provincial de Sevilla en que eran parte las entidades bancarias relacionadas. Así, no es que examine todas las cláusulas túnel de todas las entidades y concluya que la irretroactividad sólo es predicable de éstas, sino que razona que por razones de orden público es conveniente no retrotraer los efectos de la Sentencia a los procesos conclusos o a los efectos consumados. Se incluyen, pues, todos los contratos con independencia de la entidad.

Ahora bien, sí creo posible proponer la inaplicabilidad de la irretroactividad sobre bases distintas. Así, por ejemplo, que habiendo cesado la crisis económica y a la vista del proceso de bancarización y de socialización de las pérdidas de los Bancos y Cajas de Ahorros, no parece razonable hablar de idénticas circunstancias a las examinadas hace dos años. Es decir, argumentar que las razones de orden público y los grandes trastornos que podrían seguirse para las entidades financieras ya no son tales. Máxime cuando han sido rescatadas con dinero público.

También es posible argumentar que sólo existe una resolución de nuestro Tribunal Supremo, lo que no constituye jurisprudencia al no existir reiteración, así como que estamos pendientes de la resolución del TJUE, que a la vista del informe emitido por la Comisión Europea es muy probable que contradiga a la Sentencia, y que apoyemos en esa lectura del estado de cosas actual la inaplicación de la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo.

Viable

Que es viable la suspensión por prejudicialidad civil y menos viable, aunque debería de intentarse, el planteamiento de una cuestión prejudicial europea.

Asimismo, concluimos que no es posible evitar la aplicación de la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 sobre la base de la falta de identidad subjetiva, existiendo otros argumentos sobre los que puede argumentarse, tales como la ausencia de reiteración en los precedentes jurisprudenciales, cambio de las circunstancias que dieron lugar al fallo y en particular alteración sustancial de la ratio decidendi de la Sentencia.


FUENTE:  DISJUREX

 

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